En México existe un casi natural desdén por la ley; sin embargo, esa falta de respeto a la letra y cumplimiento de la ley no solamente resulta ilógica, sino contraria a los propios intereses como ciudadanos e individuos. La ausencia de conocimiento y conciencia en derecho de la construcción no es una coincidencia. El reconocimiento al derecho implica muchos aspectos a la vez, como el respeto de los derechos propios y la obligación de los demás de respetarlos, así como la obligación personal de respetar el derecho de los demás.
El derecho de la construcción evoluciona día con día de forma rápida y es adoptado, de igual forma, en el mundo, mientras que en nuestro país no termina de comprenderse la importancia de su consideración.
Debido a lo anterior, es que existe la necesidad de reconocerlo y de promoverlo en beneficio del éxito de los proyectos públicos y privados. En el mundo particular de la construcción, los derechos y obligaciones son muy obvios como lo son el derecho a cobrar una factura y la obligación de otro de pagarla, así como la obligación de construir un edificio y otro el derecho de recibirlo. Sin embargo, la obviedad de dichos derechos y obligaciones varía en cuanto a la construcción pública, ya que intervienen diversos factores, entre ellos la ley aplicable, los criterios y lineamientos de la autoridad contratante, la forma de contratación, los medios de solución de controversias y la gestión pública y privada.
En la actualidad, nuestro país enfrenta grandes desafíos que tiene el derecho de la construcción mexicana con viejos vicios y malas costumbres ya casi aceptadas por la práctica, y al mismo tiempo la necesidad de destacar las tendencias que en el mundo están surgiendo en favor de un mejor desarrollo de los proyectos de construcción.
A efecto de brindar una mayor seguridad jurídica en el ámbito de la construcción en nuestro país, se debe reconocer que el derecho de la construcción, no es materia exclusivamente de abogados, se deben involucrar en su conocimiento, todos los actores de la industria, pues todas sus actividades tienen raíces y consecuencias legales.
Una obra siempre es consecuencia de una decisión ya sea pública o privada, la cual tiene efectos jurídicos al momento de su implementación y ejecución de cualquier proyecto, lo que puede provocar controversias y/o consecuencias. Por ello, es preciso reconocerlo, aceptarlo y estudiar sistemática y permanentemente lo que debe hacerse a fin de mejorar las condiciones del derecho de la construcción en México.
En adelante, se describirán varios puntos a considerar dentro del derecho de la construcción en México.
Se deben mejorar las condiciones legales, técnicas y financieras de la contratación de obra pública. Ninguna persona que participe en procedimientos de contratación de obra pública y en ejecución de proyectos, puede negar que la regulación y esquemas de contrataciones actuales presentan complicados retos que perjudican su realización, y que por lo tanto, es necesario identificarlos, atenderlos y resolverlos para lograr una infraestructura basada en una planeación efectiva, en un contrato adecuado a las condiciones reales de la obra, en condiciones legales y normativas justas para las partes, que protejan, entre otros aspectos, el interés público.
La obra pública tiene grandes vicios y problemas que no se han podido resolver y que han sido identificados por muchas organizaciones en forma clara y precisa desde hace varios años, pero no habiéndose logrado un régimen que permita la realización de proyectos en forma, tiempo y costo, es decir, en forma exitosa, es momento de que los actores del sector público y privado, tomen medidas claras y la obra pública se transforme.
Para cada obra, habrá que reconocer la diferencia e importancia de los servicios relacionados con la obra pública, los cuales son actividades fundamentales para la ejecución de los proyectos. La planeación, el diseño, la supervisión, la gerencia del proyecto, las asesorías técnicas, entre otras actividades que se engloban en esta clase de servicios, son fuente de conocimiento en todas las fases de desarrollo de un proyecto. El no darles la importancia necesaria ni siquiera en su regulación, claramente pone en riesgo la ejecución exitosa de un proyecto. De ahí la necesidad de incluir un apartado lo suficientemente claro y poderoso en las leyes aplicables.
De igual forma, se deben reconocer, implementar y usar los medios de solución de controversias que tiendan a privilegiar el desarrollo y culminación de los proyectos de construcción. En nuestro país, no contamos con medios de solución de controversias reconocidos en la ley de la materia, ni en los contratos de obra pública que privilegien la ejecución del proyecto. Ello ha generado malos arreglos entre las entidades, dependencias y contratistas, o bien procedimientos largos y costosos para las partes, a menudo en contra de los recursos públicos destinados a tal fin.
Existen medios utilizados en el ámbito internacional que han demostrado beneficios en la solución de controversias, como es el caso de los dispute boards u órganos para resolver las mismas, por lo que debe procurarse su inclusión y uso para solucionar de forma transparente y sana los temas que deriven de la ejecución de los proyectos.
Por último, la regulación de los subcontratos de obra o prestación de servicios, representa un gran desafío y, a su vez, complicado en la industria de la construcción. Los subcontratos resultan de suma relevancia, debido a que muchos proyectos son ejecutados en la práctica por subcontratistas debido a que el contratista general no construye la totalidad de la obra. En esa medida, los proyectos dependen de una buena subcontratación y administración, y de la salud técnica y financiera de las empresas subcontratistas. Por lo anterior es que se deben definir las responsabilidades de dichos subcontratistas a fin de lograr la culminación exitosa del proyecto.
La industria de la construcción mundialmente, es tendiente a incurrir en actos de corrupción por su propia naturaleza, lo que pone en riesgo su cadena de valor. Deben tomarse medidas claras para que las empresas de la industria tengan programas de integridad, pero además, se establezcan sanciones ejemplares tanto a empresas como a servidores públicos. En relación con lo anterior, resulta importante establecer medidas que fomenten y premien la industria, así como castigos ejemplares a empresas que incurran en actos de corrupción y a los servidores públicos que participen en dichos actos.
El reto de reconocer, desarrollar, promover e implementar las instituciones y mejores prácticas del derecho de la construcción en nuestro país no es una tarea fácil, pero no debe permanecer a la deriva indefinidamente. Si todos los involucrados entendieran el beneficio de construir un sector más productivo y fuerte, se aportarían grandes beneficios a la economía y el desarrollo de nuestro país. Tanto el sector público, como el sector privado deben priorizar siempre las necesidades de la población y atender a ellas con infraestructura de calidad. Los proyectos públicos, en específico, nunca deben estar sujetos al antojo o deseo de los empresarios o políticos, sino en los intereses y necesidades públicos.
Es momento de que se haga un esfuerzo por parte de ambos sectores, a fin de procurar leyes de contratación de obras que regulen las malas prácticas, problemas y vicios, y lograr contrataciones efectivas que permitan cumplir con las necesidades de las poblaciones que tanto lo necesitan, sin factores que desvíen este propósito.
