En el artículo anterior “M&A en empresas familiares: Cláusula de no competencia” llevamos a cabo un breve análisis del contenido y la importancia de este tipo de cláusulas dentro de los contratos de transacciones de empresas. En seguimiento con el tema, en esta ocasión es momento de continuar nuestro análisis con la cláusula de indemnización.
La cláusula de indemnización juega un rol fundamental en el contrato debido a que establece la manera en que la familia le pagará al comprador las pérdidas que resulten de cualquier incumplimiento del contrato tras culminar el proceso del M&A. Por ejemplo, si la empresa familiar no pagó el crédito que se obligó a pagar antes de que terminara el proceso de fusión y adquisición y eso ocasiona pérdidas, entonces deberá pagarle al comprador una indemnización.
Hay dos elementos de la cláusula de indemnización cuyo establecimiento será primordial: el monto mínimo global (también conocido como basket) y el monto máximo global (también conocido como cap). El monto mínimo global es una especie de deducible, es decir, la familia sólo será responsable por las pérdidas que excedan este monto. El monto máximo global es el límite de lo que se podrá pagar al comprador.
Es así que el abogado especialista en fusiones y adquisiciones deberá balancear lo mejor posible estos montos para que el paquete de indemnización sea de agrado para ambas partes. Esta tarea tiene una peculiaridad en los casos que involucran empresas familiares, pues a diferencia del caso de los fondos de inversiones y grandes corporaciones, los pagos de indemnizaciones afectan directamente al patrimonio familiar.
Es por esta razón que normalmente el abogado especialista en mergers and acquisitions se encontrará con un gran obstáculo en el lado de la familia. Esta última no suele quedar feliz con la idea de que se le adjudicarán responsabilidades después de cerrar el trato y que además dichas responsabilidades implicarán pérdidas en su riqueza. Para superar dichos obstáculos, el especialista en M&A deberá mostrarle a la familia los beneficios que puede traer la cláusula de indemnización.
Desde el punto de vista del comprador, para que este quede complacido con el paquete de indemnizaciones, el abogado especialista en fusiones y adquisiciones deberá enfocarse en conseguir garantías que le aseguren el cumplimiento de la cláusula.
Por último, vale la pena mencionar a los seguros de representación y garantías como herramientas útiles para solucionar los problemas por indemnizaciones. Estas pólizas de seguros cubren las indemnizaciones por ciertos incumplimientos de los contratos de transacción. Si bien son bastante comunes en Estados Unidos, la realidad es que en Latinoamérica son muy recientes, por lo que puede que no sean tan fáciles de conseguir. Como sea, esperamos que eventualmente su accesibilidad mejore, por lo que vale la pena tenerlos en cuenta.
