En el artículo anterior “M&A en empresas familiares: de dueños a empleados”, se mencionaba la importancia de establecer con claridad políticas de no competencia en el contrato de transacción. Estas son de gran relevancia para el comprador, pues el negocio estaría en peligro de devaluarse en el caso de que su dueño anterior empezara otro negocio del mismo tipo poco tiempo después de la transacción. Su preocupación es bastante válida si además tomamos en cuenta que los miembros de la familia tienen gran conocimiento del mercado y una gran red de contactos.
Por el otro lado, la familia puede verse resentida con las cláusulas de no competencia, pues a final de cuentas probablemente hayan dedicado gran parte de su vida a ese negocio en específico y no están listos para dejar de dedicarse a ello. Incluso habrá miembros de la familia que en particular se verán más afectados por una cláusula de no competencia por tener toda una carrera profesional enfocada específicamente a ese negocio.
Es así que los niveles de tensión suben en las negociaciones para la elaboración del contrato de transacción de la empresa. Sin embargo, para aliviar esas tensiones estará el abogado especializado en mergers and acquisitions. Este especialista se encargará de lograr el balance perfecto, ¿cómo? Asegurándose de que el comprador pueda gozar de cierto periodo razonable sin interferencias a su negocio mientras que la familia tenga la posibilidad de continuar participando en determinadas actividades que no afecten al comprador
Esto nos lleva al siguiente punto: lo que debe contener una cláusula de no competencia. A continuación, se enlistarán los puntos claves que no puede dejar de tener esta cláusula.
- Las personas a las que involucra: ¿será aplicable a todos los miembros de la familia? ¿a las esposas?…
- Los límites de las restricciones a las actividades. Habrá que definir exclusiones o excepciones específicas para, como se mencionó antes, buscar el margen necesario para evitar afectar las actividades de los miembros de la familia sin lastimar el negocio.
- La duración de las restricciones. Este punto dependerá a su vez de la duración que las leyes de cada país permitan, pero en la mayoría de las jurisdicciones de países latinoamericanos la duración suele ser de 3 a 5 años.
- El territorio en el que la cláusula aplica. Lo normal es que este coincida con el alcance territorial del negocio.
Por último, vale la pena mencionar la gran responsabilidad que el abogado especialista en fusiones y adquisiciones tendrá respecto a asegurarse que la cláusula tenga validez en la jurisdicción bajo la cual se someterá el acuerdo en caso de cualquier controversia. Esto debido a que hay países en los que incluso estas cláusulas no están permitidas, como era el caso de Colombia hasta antes del 2010, o en los que estas cláusulas están sujetas a condiciones específicas.
De la misma manera, el abogado especialista en M&A deberá tener cuidado con la manera en que construya la cláusula en cuestión, pues de no hacerlo bien existe la posibilidad de que un individuo se oponga con éxito a la cláusula con fundamento en leyes constitucionales que le protejan su derecho a decidir libremente su ocupación, por mencionar un ejemplo.
