La financiación de terceros ha sido una tendencia que durante varios años ha ido normalizándose, no sólo en Arbitraje Internacional sino en litigios tradicionales, aún que en otras jurisdicciones tiene tiempo existiendo con diversas acepciones en América Latina es ahora una práctica cada vez más común.
Así, en un proceso arbitral, donde una de las partes se encuentra financiada en el Litigio por un tercero, una de las discusiones comunes suele ser si la parte financiada deberá revelar al Tribunal Arbitral y a su contraparte la existencia del acuerdo de financiamiento y su contenido. La respuesta usual sería, como con muchos otros temas en arbitraje internacional, que depende de las reglas que las partes hayan pactado como aplicables.
Sin embargo la tendencia ha sido que las partes tienen la obligación de revelar la existencia de un acuerdo de financiamiento y la identidad del tercero financiador, es por ello que recientemente las Instituciones Administradoras de arbitraje han incorporado a sus Reglamentos la obligación de las partes de revelar la existencia de Financiación de terceros.
La justificación para requerir esta revelación de la existencia del financiamiento de terceros y la identidad del financiador es la necesidad de proteger la integridad del proceso arbitral y mantener la imparcialidad e independencia de los árbitros, en consecuencia protegiendo el laudo arbitral de futuras alegaciones sobre su nulidad.
Algunas de las jurisdicciones que son más amables con el Arbitraje, como Hong Kong y Singapur, ya han incorporado en sus leyes nacionales las obligaciones de las partes respecto a esta revelación de información.
Y como se señaló en líneas anteriores, las Instituciones Administradoras están realizando su parte incorporando estas obligaciones en sus reglamentos de arbitraje. Por ejemplo en 2021 se agregaron a las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional estas disposiciones y en este año 2022 las Reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones también incorpora las obligaciones de las partes de revelar cualquier financiamiento de terceros con el que cuenten y la identidad de los financiadores, de hecho el CIADI va más allá y requiere a las partes la revelación de las personas o entidades que posean o tengan el control efectivo de la persona que esta otorgando el financiamiento.
A pesar de lo que parece ser un acuerdo generalizado sobre la importancia de la revelación de financiamiento de terceros en los procesos arbitrales, también podemos observar una incipiente tendencia de casos de tratados de inversión en los que el tribunal ordenó la divulgación de la existencia del acuerdo de financiación y la identidad del financiador del litigio, pero negó la divulgación del acuerdo de financiación subyacente en sí. Esto refleja el alcance más limitado de la divulgación requerida por un número creciente de instituciones arbitrales, y también ordenada en una serie de casos de arbitraje comercial internacional.
Este enfoque fue evidente en un caso relativamente reciente Amorrortu v. La Republica de Perú (PCA Case No. 2020-11), un inversionista en energía y el Estado Peruano respecto a un proyecto de campos petroleros. En este caso, el Estado solicito al Tribunal que requiriera a la demandante para i) que relevara los nombres de los financiadores con los que hubiera celebrado o planeara celebrar un acuerdo de financiamiento , ii) confirmara que el acuerdo de financiación incluye el pago de una indemnización por costos adversos y ii) proporcionar copias de la disposición pertinente de los acuerdos de financiación en relación con la seguridad en el pago de costos y aspectos de la conducción, terminación o arreglo del arbitraje que requirieran la aprobación del financiador.
Y aunque Perú baso parcialmente su solicitud en preocupaciones sobre la existencia de conflictos de intereses, también indico que la revelación era necesaria debido al posible grado de control que el financiador podría tener sobre posibles negociaciones o la terminación del procedimiento arbitral. El tribunal únicamente ordenó al demandante divulgar la identidad del tercero financiador y nada más, motivando su decisión en que esa información es suficiente para lidiar con posibles conflictos de intereses.
Respecto de las manifestaciones de Perú respecto a la conexión que pudiera tener la revelación de información con la posibilidad del pago de costos en el proceso, el Tribunal señalo que el hecho de que el demandante haya acudido con un tercero financiador no significa necesariamente que carezca de los fondos necesarios para hacer frente a sus obligaciones o costos del proceso, pues podría haber numerosas justificaciones para ello, como podría ser manejo de riesgos o revisión de los méritos del caso por un tercero que otorgue cierto nivel de validación para efectos de cumplimiento interno.
En cuanto a si la divulgación podría revelar algún grado de control que el financiador pudiera tener sobre las negociaciones y la terminación de los procedimientos, el tribunal no estaba convencido y aclaró que el demandante no tiene ninguna obligación de demostrar que él es libre de negociar y terminar el proceso arbitral como mejor crea conveniente. Finalmente, el tribunal destacó la función que proporciona la financiación de litigios como forma de asegurar el acceso a la justicia.
Ahora bien, hay otra discusión adyacente a las cuestiones ya indicadas que resulta igualmente relevante, y es el hecho de que, que una parte esté siendo financiada por un financiador de litigios parece significar, o por lo menos envía un mensaje tanto al tribunal como a la parte contraria, de que un tercero imparcial, de otro modo desinteresado, ha encontrado que las reclamaciones son meritorias probablemente sobre la base de un riguroso proceso de debida diligencia.
Esto parece indicar que pudiera influir en la sensibilidad de la parte contraria a las negociaciones y puede acelerar o alentar discusiones sensatas para llegar a un acuerdo. Además, también parece ser que el conocimiento de que una parte está respaldada por un financiador de litigios puede disuadir a su oponente de arrastrar y retrasar los procedimientos para restringir el oxígeno financiero del demandante, lo cual es más difícil de lograr cuando un financiador de litigios profesional establecido respalda las reclamaciones de una parte.
Existe una creciente aceptación y, de hecho, una tendencia mundial en exigir la divulgación de la existencia de acuerdos de financiación y la identidad de los terceros financiadores en procedimientos arbitrales internacionales. Y todo parece indicar que son más los beneficios que las desventajas de esta divulgación, pues por lo menos se esta enviando un mensaje sobre la solidez de los reclamos de esa parte y la durabilidad de sus medios financieros en el proceso.
En este sentido las partes que tengan o pretendan buscar acuerdos de financiación deben tener en consideración, incluso antes del inicio del procedimiento, que tendrán obligaciones de divulgación relacionadas con esos acuerdos y lo mejor será tener delimitadas esas obligaciones para cumplirlas de manera oportuna.
Y no deberán perder de vista que existe una amplia posibilidad de que la contraparte busque una divulgación más amplia de la necesaria respecto del acuerdo de financiación, información que si bien no resultaría estrictamente necesaria en términos de los méritos del proceso arbitral, podrían utilizarse como forma de mermar la solidez del caso por la contraparte.
Joaquín Vega.
Montserrat Abogado.
