El principio de competence-competence en el arbitraje implica básicamente que, antes de que un juez emita un fallo sobre un asunto, el árbitro o tribunal arbitral puede determinar su propia jurisdicción para supervisar el arbitraje.
Según la ley mexicana, los métodos alternativos de resolución de disputas son opcionales para las partes que deciden utilizarlos, y el arbitraje es uno de esos métodos. Estos métodos alternativos buscan ser una opción más rápida o especializada para la resolución de disputas entre las partes.
En general, las partes acuerdan libre y voluntariamente someterse a un arbitraje para resolver las disputas que surjan de la ejecución de un contrato. Un acuerdo de arbitraje es independiente de los demás acuerdos entre las partes, según el principio de separabilidad de la cláusula arbitral.
Si una de las partes no reconoce o tiene la intención de no reconocer la validez del acuerdo de arbitraje y, en su lugar, busca iniciar un proceso judicial, como regla general, el órgano regulador del arbitraje remitirá el caso nuevamente al arbitraje a solicitud de una de las partes, a menos que el juez analice la cláusula arbitral y decida sobre su nulidad.
La Suprema Corte convirtió este procedimiento en un requisito legal a través de la Tesis Jurisprudencial 1a/J, 25/2006, que resultó de la Contradicción de Tesis 51/2005-PS. En resumen, la tesis mencionada establece que, para declarar la nulidad, ineficacia o falta de ejecutabilidad de una cláusula de arbitraje y, por lo tanto, negar la remisión al arbitraje, debe existir un fallo judicial previo que anule dicha cláusula.
Este procedimiento plantea varios problemas que en la práctica se han ido superando con una especialización de la judicatura en temas de arbitraje comercial, sin embargo, las problemáticas continúan.
- Es posible que una parte que acordó voluntaria y libremente el arbitraje intente posteriormente afirmar que la cláusula o el acuerdo es nulo. Sin embargo, es muy poco probable que la cláusula o el acuerdo sean realmente nulos, aunque puede resultar ineficaz para resolver la disputa que surge.
- Los árbitros no disfrutan del mismo poder absoluto (imperium) que los jueces, lo que implica que los jueces pueden emitir órdenes de coerción. Sin embargo, las partes en el arbitraje requerirán una acción judicial para hacer cumplir o ejecutar una orden de arbitraje que no sea cumplida voluntariamente por la parte perdedora.
- Según las leyes mercantiles de México, la remisión al arbitraje se considera práctica estándar si existe un acuerdo de arbitraje y el estándar de revisión del juzgador estatal debería ser tal que a menos que sea patente y salte a la vista la nulidad del acuerdo arbitral (que la materia no sea arbitrable, por ejemplo), el juez deberá remitir directamente al arbitraje. Sin embargo el interpretar el análisis de nulidad del Juez nacional de manera amplia podría dar lugar a la inocuidad del acuerdo arbitral.
- Dado que con base en este criterio sería necesario obtener una resolución previa y especial de un juez sobre la nulidad de un acuerdo de arbitraje para revertir la remisión al arbitraje, se vuelve necesario recurrir a un litigio antes de que se puedan ejecutar los procedimientos de arbitraje (lo cual puede llevar mucho tiempo, potencialmente años). Esto va en contra de uno de los propósitos fundamentales del arbitraje, que es ser una solución alternativa de disputas que evita que las partes tengan que ir a juicio.
La existencia de un criterio jurisprudencial que establece que debe llevarse a cabo un procedimiento judicial para que se pueda aplicar la remisión al arbitraje afecta la funcionalidad del principio de competence-competence.
Esto se debe a que prolonga el proceso aunado a que de conformidad con teorías como la de los dos disparos, el tribunal arbitral debe tener la primera oportunidad de pronunciarse sobre su propia competencia en el asunto, por lo que el juez tiene la obligación de remitir al arbitraje en cuanto una de las partes en el proceso le indique la existencia de un acuerdo arbitral para dirimir las disputas, y en su caso la parte que considere que la jurisdicción debió quedarse en las cortes nacionales tendrá oportunidades posteriores durante el proceso de hacer valer sus argumentos en este sentido.
Pero no debe perderse de vista que permitir lo contrario, es decir que el análisis del juez nacional sobre la validez de la cláusula arbitral ocurra con anterioridad al análisis del Tribunal arbitral sobre su propia competencia haría nugatoria la decisión inicial de las partes de acudir al arbitraje como medio de resolución de controversias y recurrir justamente a un litigio para poder arbitrar, lo que claramente contravendría la intención inicial de las partes.
Esto es aún más preocupante, ya que, de las formas mencionadas anteriormente, el criterio del procedimiento judicial podría ser utilizado de manera abusiva para retrasar u obstaculizar la remisión al arbitraje y en consecuencia entorpecer el propio procedimiento arbitral desde antes de que este inicie, menguando su eficacia.
