I. Antecedente
En fecha 12 de noviembre de 2020, el Presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador, en uso de sus facultades constitucionales, presentó ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo (en adelante, “LFT”), Ley del Seguro Social (en adelante, “LSS”), Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (en adelante, “Ley del Infonavit”), Código Fiscal de la Federación (en adelante, “CFF”), Ley del Impuesto Sobre la Renta (en adelante, “LISR”) y Ley del Impuesto al Valor Agregado (en adelante, “LIVA), misma que tenía como objeto principal, la prohibición de la subcontratación laboral.
Derivado de lo anterior, se estableció una mesa de diálogo y negociación entre el gobierno federal, representantes de las cámaras empresariales más importantes del país, así como líderes sindicales y representantes del Poder Legislativo, quienes el pasado 05 de abril de 2021, mediante comunicado de prensa, anunciaron haber llegado a un acuerdo para prohibir la subcontratación de personal, regular la contratación de servicios especializados y topar los montos que los empleadores deben entregar a sus empleados por concepto de participación de los trabajadores en las utilidades (en adelante, “PTU”). Finalmente, se estableció que dichos acuerdos serían entregados a la Cámara de Diputados para su consideración en el proceso legislativo correspondiente.
II. Reforma
En fecha 13 de abril de 2021, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, con base en los acuerdos alcanzados previamente, aprobó un dictamen que consta de diversas reformas legales, el cual además en fecha 20 de abril de 2021, fue aprobado por el Senado de la República, modificaciones que a continuación se enlistan destacando los aspectos más importantes y que deben ser considerados por las empresas con operaciones en México:
a. Ley Federal del Trabajo
Como parte fundamental de la reforma, se establece la prohibición de la subcontratación de personal, entendida ésta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
Se establece que las agencias de empleo o intermediarios, podrán intervenir solamente en actividades como reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación de personal, entre otras actividades; sin embargo, nunca podrán considerarse como patrones de estos trabajadores, lo que será exclusivamente para quien se beneficie de los servicios de estos.
Por otro lado, se permite y regula y la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista o prestador del servicio, se encuentre registrado en el padrón público que para dichos efectos deberá instituir la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (en adelante, “la STPS”).
En ese sentido, cabe mencionar que, por un lado, el objeto social, es aquel que se encuentra establecido dentro del acta constitutiva de la empresa y/o en sus modificaciones, y por el otro, la actividad económica preponderante es, en términos de lo establecido por el artículo 45 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, aquella actividad económica por la que, en el ejercicio de que se trate, el contribuyente obtenga el ingreso superior respecto de cualquiera otra de sus actividades, y que dicha actividad deberá ser manifestada por el contribuyente al momento de su inscripción al registro federal de contribuyentes.
Se establece que los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también conocidos como ‘shared services’ -procesos o actividades administrativas comunes de unidades de negocio individuales que logran ser consolidadas dentro de una organización-, también serán considerados como especializados, es decir, podrán operar bajo este mismo esquema, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Al respecto, cabe mencionar que para poder ser considerado como grupo empresarial, se deberá estar a lo dispuesto por el artículo 2, fracción X de la Ley del Mercado de Valores, que señala que es el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales.
Además, la reforma prevé que la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, debe formalizarse mediante contrato por escrito, en el cual se señale: i) el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar; y ii) el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.
También se prevé en la reforma que en caso de que el contratista incumpla con las obligaciones frente a sus trabajadores, el contratante será responsablemente solidario.
Respecto al registro que deberán tramitar las personas o empresas que pretendan prestar servicios especializados de subcontratación, se establece que estas deberán acreditar ante la STPS estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social, además de que dicho registro deberá ser renovado cada tres años. En ese sentido, se menciona que la STPS deberá pronunciarse respecto a las solicitudes de registro en un periodo máximo de 20 días, en caso de no hacerlo durante ese periodo, el solicitante podrá requerir a dicha Secretaría para que dicte su resolución dentro de los siguientes tres días, transcurrido ese plazo, en caso de no hacerlo la autoridad, se tendrá por efectuado el registro a modo de afirmativa ficta.
Asimismo, se considera que la STPS podrá negar o cancelar el registro de aquellos contratistas que no cumplan con los requisitos de ley, lo que da a lugar a que dicha autoridad podrá revisar el cumplimiento durante cualquier momento de la vigencia del registro. Además, se establece que será la propia STPS quien expedirá las disposiciones de carácter general respecto a los procedimientos que se deberán seguir para obtener dicho registro, ejerciendo así su facultad reglamentaria, sin poder extralimitarse de sus facultades.
Por lo que hace a la PTU, la reforma adicionó una fracción al artículo 127 de la ley, estableciendo que el monto tendrá un límite máximo de tres meses de salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años, aplicando el monto más favorable para el trabajador de estas dos opciones.
Respecto a la sustitución patronal, se agregó un párrafo que establece que para que la misma surta sus efectos, se deben transmitir los bienes objeto de la empresa o establecimiento al patrón sustituto. Lo anterior en concordancia con lo ya previsto por la LSS respecto a que la sustitución patronal se considera cuando: i) exista entre el patrón sustituto y el sustituido, una transmisión de bienes esenciales afectos a la explotación, con ánimo de continuarla; y ii) en los casos en que los socios o accionistas del patrón sustituido sean, mayoritariamente, los mismos del patrón sustituto y se trate del mismo giro mercantil.
En cuanto al esquema sancionador, se prevé que, a quien no permita la inspección y vigilancia, se le sancionará con una multa que podrá ir desde las 250 a las 5,000 Unidades de Medida y Actualización (en adelante, “UMAs”), además de que se le notificará para que exhiba información, teniendo como consecuencia en caso de no hacerlo, que se presuma la no existencia de ella con las implicaciones que de esto resulten.
Además, se establece que para quien realice subcontratación de personal prohibida en términos de la reforma, o quien lo haga sin contar con el registro ante la STPS, tanto para el contratista como para el contratante, se podrá aplicar una multa de entre 2,000 y 50,000 UMAs, además de dar vista de ello a las demás autoridades competentes.
b. Ley del Seguro Social
Por lo que hace a la LSS, la reforma de igual manera que lo hace en el tema laboral, establece la responsabilidad solidaria para quien se beneficie de servicios especializados por parte de una persona que haya incumplido con las obligaciones de seguridad social frente a sus empleados.
Además, se establece que a más tardar el día 17 de cada mes de enero, mayo y septiembre, es decir de forma cuatrimestral, el contratista deberá informar al Instituto Mexicano del Seguro Social (en adelante, “el IMSS”), estableciendo que se considerará como infracción a la LSS el hecho de no realizarlo, la información de los contratos celebrados en dicho periodo conforme a lo siguiente:
- De las partes del contrato.- Nombre, denominación social, Registro Federal de Contribuyentes (en adelante, “RFC”), domicilio, correo y teléfono.
- De cada contrato.- Objeto, vigencia, relación de trabajadores indicando nombre, Clave Única de Registro de Población, número de seguridad social, salario base de cotización, nombre del contratante y RFC de éste.
- Copia del registro emitido por la STPS.
Asimismo, se prevé que el IMSS y la STPS deberán celebrar convenios de colaboración para intercambiar información y realizar acciones de verificación en conjunto, mencionando que el IMSS informará a la STPS sobre incumplimientos detectados por parte de las empresas.
c. Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
Por lo que respecta a la Ley del Infonavit, la reforma en primer término toca el punto respecto a la sustitución patronal, estableciendo que el patrón sustituido será solidariamente responsable con el patrón sustituto por el término de tres meses en cuanto a sus obligaciones en materia de la presente ley.
Asimismo, al igual que lo previsto por la LSS, se establece una obligación cuatrimestral para los contratistas de informar ante el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (en adelante, “el Infonavit”), a más tardar el día 17 de cada enero, mayo y septiembre, la siguiente información de los contratos de servicios especializados o ejecución de obras especializadas:
- Datos generales, contratos de servicio, montos de aportaciones y amortizaciones, información de los trabajadores, determinación del salario base de aportación y copia del registro ante la STPS.
Por otro lado, al igual que en las leyes anteriores, en la presente ley se prevé la responsabilidad solidaria por lo que hace a las obligaciones que se establecen en la misma.
Además, al igual que en la LSS, se establece también que el Infonavit deberá firmar convenios de colaboración con la STPS para el intercambio de información y las acciones conjuntas de verificación.
d. Código Fiscal de la Federación
Por lo que se refiere al CFF, en concordancia a las disposiciones de materia laboral, la reforma contempla que no tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento, los pagos o contraprestaciones por concepto de subcontratación de personal para desempeñar actividades relacionadas con el objeto social, así como con la actividad económica preponderante de la empresa contratante.
Además, se establece que tampoco tendrá efectos fiscales los pagos o contraprestaciones de un servicio en el que proporcione o se ponga personal a disposición del contratante en los supuestos siguientes:
- Cuando los trabajares que el contratista ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores del contratante y hubieran sido transferidos al contratista, a través de cualquier figura jurídica.
- Cuando los trabajadores que el contratista ponga a disposición del contratante abarquen las actividades preponderantes del contratante.
Por otra parte, de forma similar a la materia laboral, la reforma del CFF permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista o prestador del servicio, se encuentre registrado en el padrón público que para dichos efectos deberá instituir la STPS
Asimismo, reconoce los efectos fiscales de los pagos o contraprestaciones realizadas por servicios u obras complementarias mediante ‘shared services’, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba.
Además, la reforma estipula que las empresas que subcontraten servicios especializados o de ejecución de obras especializadas serán responsable solidarios de las contribuciones que causen los trabajadores que le presten el servicio.
De esta manera, se incluyen multas a los contribuyentes que presten servicios especializados que no proporcionen la información requerida por las diversas leyes fiscales. De igual manera, se adiciona como defraudación fiscal la utilización de esquemas simulados de servicios especializados, o llevar a cabo la subcontratación de personal y, por tanto, se podría encuadrar en el supuesto de delincuencia organizada mediante el cual un grupo de tres personas o más participe en la simulación de servicios especializados o en la prestación de servicios de subcontratación de personal.
e. Ley del Impuesto Sobre la Renta
La reforma en materia tributaria por lo que se refiere a LISR, incorpora la obligación del contratante de obtener por parte del contratista de los servicios especializados o de la ejecución de obra especializada, los siguientes documentos:
- Verificar que el contratista este registrado ante la STPS en términos del artículo 15 de la LFT.
- Comprobantes fiscales por concepto de salarios de los trabajadores que hayan proporcionado el servicio o ejecutado la obra.
- Recibo de pago expedido por Institución Financiera, por la declaración y entero de las retenciones de impuestos correspondientes.
- • Pago de las cuotas obrero patronales (IMSS e INFONAVIT).
Además, adiciona como no deducible los pagos que se realicen por concepto de subcontratación de personal para desempeñar actividades relacionadas con el objeto social, así como con la actividad económica preponderante de la empresa contratante, en términos del artículo 15-D del CFF.
f. Ley del Impuesto al Valor Agregado
Al igual que en LISR, se incorpora la obligación del contratante de obtener por parte del contratista de los servicios especializados o de la ejecución de obra especializada, los documentos señalados en el punto anterior.
Además, la reforma establece que se deroga la obligación de retener el 6% del valor de las contraprestaciones efectivamente pagadas, relacionadas con la prestación de servicios a través de los que se pongan a disposición del contratante o de una parte relacionada de éste.
g. Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional y Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
A pesar de que la iniciativa enviada por el Presidente de la República no contemplaba modificaciones a estas leyes, mismas que regulan las relaciones laborales en el servicio público, los legisladores en la Cámara de Diputados agregaron una reforma a las mismas para establecer que se prohíbe la subcontratación de personal en beneficio de las dependencias de gobierno, permitiendo, al igual que para la iniciativa privada, solamente la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, en los casos en que el contratista cuente con el registro correspondiente ante la STPS.
III. Proceso legislativo, régimen transitorio y entrada en vigor
Por lo que hace al proceso legislativo, toda vez que el dictamen ya ha sido aprobado tanto por el Pleno de la Cámara de Diputados, como por el Pleno del Senado de la República, con ello, el Poder Legislativo turnará el dictamen al Poder Ejecutivo, para que a través del Presidente de la República, éste pueda estarse publicando en el Diario Oficial de la Federación o entrando en vigor el día 1º de mayo de 2021, a propósito de la conmemoración del Día del Trabajo.
Asimismo, cabe mencionar que los artículos transitorios del dictamen de la reforma, establecen que la misma entrará en vigor al día siguiente de su publicación, salvo las siguientes consideraciones que se deben tomar en cuenta:
- Lo referente a las reformas al CFF, a la LISR y a la LIVA, entrarán en vigor el 1º de agosto de 2021;
- Lo referente a las leyes que regulan las relaciones laborales del sector público, entrarán en vigor en el ejercicio fiscal 2022;
- La STPS contará con un periodo de 30 días naturales a partir de la entrada en vigor para expedir las normas de carácter general respecto al procedimiento para obtener el registro al que se ha hecho referencia;
- Los contratistas deberán obtener el registro de la STPS en un plazo de 90 días naturales a partir de que dicha autoridad publique las normas de carácter general antes referidas;
- Se prevé que aquellas empresas que actualmente se benefician de un esquema de subcontratación, podrán sustituir a los patrones actuales sin la necesidad de cumplir con el requisito de la transmisión de los bienes objeto de la empresa, siempre que se realice la transferencia del personal durante el periodo de 90 días contados a partir de la entrada en vigor de la reforma, debiendo reconocer los derechos laborales de los trabajadores como lo es la antigüedad de estos;
- Se establece que aquellos patrones que cuenten con uno o más registros patronales por clase a nivel nacional, contarán con un plazo de 90 días naturales a partir de la entrada en vigor, para dar de baja dichos registros patronales y de ser procedente, solicitar al IMSS se le otorgue un registro patronal en términos de la reglamentación de la materia;
- Los contratistas deberán empezar a proporcionar la información cuatrimestral ante el IMSS, dentro del plazo de 90 días naturales a partir de la entrada en vigor de la reforma.
- Para aquellas empresas que realizarán migración de personal reconociendo derechos laborales, antigüedad y riesgos de trabajo terminados, para efectos de la LSS, se considerará como sustitución patronal si se realiza dentro del periodo de 90 días naturales a partir de la entrada en vigor de la reforma.
En dicho supuesto, se deberá aplicar lo siguiente respecto a la determinación de clase, fracción y prima del Seguro de Riesgos de Trabajo:
- La empresa que absorbe a los trabajadores deberá auto clasificarse conforme a los criterios de la LSS y al Reglamento de la Ley en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, debiendo conservar la prima con la que venía cotizando la empresa que tenía los trabajadores, si es que lo hacía de manera correcta conforme a los riesgos inherentes a la actividad, de lo contrario, cotizar con la prima media de la clase que le corresponda.
- En los casos en que una empresa absorbe a los trabajadores de otra u otras, con la misma o distintas clases, y que en virtud de ello deban ajustar su clasificación a las nuevas actividades que llevarán a cabo, la clase y fracción se determinará atendiendo los riesgos inherentes de la actividad de la negociación y la prima se obtendrá de aplicar el procedimiento siguiente:
- Por cada registro patronal, tanto de la empresa que absorbe como de las sustituidas, se multiplicará la prima asignada por el total de los salarios base de cotización de los trabajadores comprendidos en el mismo.
- Se sumarán los productos obtenidos conforme al inciso anterior y el resultado se dividirá entre la suma de los salarios base de cotización del total de los trabajadores comprendidos en todos los registros patronales.
- La prima así obtenida se aplicará al registro patronal de la empresa que absorbe a los trabajadores y estará vigente hasta el último día del mes de febrero posterior a la sustitución.
- Para determinar la prima de riesgo del siguiente ejercicio, se deberán considerar los riesgos de trabajo terminados que hubiesen ocurrido a los trabajadores en el ejercicio correspondiente.
Lo anterior, siempre y cuando las empresas que se sustituyan hayan estado correctamente clasificadas conforme a los riesgos inherentes a la actividad, de lo contrario, deberán cotizar a la prima media de la clase que les corresponda.
- Para las empresas que lleven a cabo una sustitución patronal en los términos antes mencionados y cuenten con un Convenio de Subrogación de Servicios Médicos con Reversión de Cuotas vigente, no será objeto de modificación de las condiciones pactadas en el mismo.
IV. Recomendaciones
Por lo anteriormente expuesto en el presente memorándum, recomendamos a la Compañía el establecer un Plan de Acción que deberá comprender lo siguiente:
- Auditoría en Materia de Subcontratación Laboral.- Se propone llevar a cabo una auditoría respecto a los servicios que actualmente la Compañía subcontrata, o si en su caso, presta alguno a otra persona física o moral que pueda llegar a encuadrarse dentro de ello. Adicionalmente, revisar el objeto social, así como la actividad económica preponderante, a efectos de poder determinar, en su caso, cuáles serán aquellos servicios especializados que sí podrán llegarse a subcontratar para el desarrollo de las actividades.
- Análisis en Materia Fiscal. Se propone realizar una revisión de los servicios especializados que la Compañía pretenda contratar, a efecto de evitar caer en un esquema de simulación de prestación de servicios.
- Migración de Personal.- Derivado de lo anterior, en caso de que se establezca que actualmente la Compañía sí se encuentra subcontratando personal que no pueda considerarse como servicio especializado en términos de la reforma, llevar a cabo la migración del personal a través de los mecanismos establecidos para ello dentro de los plazos que se han citado.
- Cumplimiento.- Posteriormente, dar seguimiento de manera ordinaria al cumplimiento de las disposiciones que se reforman, a efectos de evitar caer en cualquier incumplimiento de las normas que pueda traducirse en una sanción para la Compañía.
Por lo que en caso de requerir apoyo para llevar a cabo éstas y demás acciones necesarias para el debido cumplimiento de la normatividad en materia de subcontratación laboral, los abogados especialistas de VGA, se encuentran capacitados para apoyar a la Compañía en el momento oportuno. En caso de tener alguna duda respecto a lo que aquí se ha planteado, el equipo de VGA queda atento a cualquier comentario relacionado.
