Cuando hablamos de incorporación de partes no signatarias a un procedimiento Arbitral, indudablemente será mencionado el caso “»Dow Chemical v. Isover Saint Gobain», pues introduce el concepto de “Grupo de Sociedades” como forma de resolver esta disyuntiva.
La Teoría del Grupo de Sociedades busca resolver una necesidad económica importante, en el marco de un acuerdo arbitral, no es poco común que una de las partes signatarias del mismo forme parte de un grupo de compañías, donde independientemente de quién firme el acuerdo arbitral, la compañía contratante y sus filiales, matriz o subsidiarias participan activamente en la negociación o ejecución del contrato que eventualmente da origen a la circunstancia jurídica concreta materia del arbitraje, en dicho contexto podría resultar imperante que en la resolución de la controversia se busque incorporar al arbitraje a una de las partes, que formando parte del grupo económico, no haya celebrado el acuerdo de voluntades ni el convenio arbitral. Así, al amparo de la Teoría del Grupo de Sociedades se incorporaría a una de estas partes no signatarias, cuando estas hayan actuado como una sola parte frente a la otra y que se haya entendido que el grupo económico era una parte activa del contrato.
El laudo arbitral dictado en el caso en comento estableció que la cláusula arbitral, siendo aceptada por determinadas partes del grupo de sociedades, debe obligar a las otras, puesto que atendiendo a su participación en la relación comercial, actuaron como verdaderas partes en los contratos o estuvieron comprometidas en ellos y en los conflictos que surgieron como si hubieran expresamente suscrito los mismos.
Sin embargo, resulta importante analizar si esta Teoría realmente atiende a la existencia de un Grupo de Sociedades para resolver la disyuntiva sobre la incorporación de una parte no signataria, o en realidad nos encontramos ante un análisis de la forma en que se otorgó el consentimiento por los demás integrantes del grupo de sociedades. No debe perderse de vista que como forma privada de solución de conflictos el arbitraje tiene como base el consentimiento de las partes de renunciar a la jurisdicción de los Tribunales Estatales para resolver sus conflictos mediante la instauración de un procedimiento Arbitral, en este tenor, la Teoría del Grupo de sociedades parte de dos presupuestos: 1) la parte no signataria tenía conocimiento de la existencia del convenio arbitral y sus alcances, 2) Las partes no signatarias desplegaron conductas decisivas y efectivas en la negociación y ejecución del contrato.
Estos presupuestos nos permiten establecer que en realidad la existencia de un grupo de sociedades no es el elemento decisivo para la determinación de una compañía como parte no signataria de un acuerdo arbitral y en consecuencia forzar su participación en el procedimiento, pues claramente se requiere una participación activa en la relación económica para poder incluir a dicha compañía en el procedimiento arbitral, es decir, la parte no signataria debió participar de forma decisiva en la negociación o en la ejecución del contrato para poder determinar su consentimiento en la subscripción del acuerdo arbitral.
Diversos laudos arbitrales utilizan la Teoría del Grupo de Sociedades para resolver la incorporación de una parte no signataria al procedimiento arbitral, sin embargo de la lectura de dichos casos podemos observar que en realidad no se realiza un análisis sobre la existencia expresa de un grupo económico, sino que es el consentimiento, otorgado mediante la participación activa en la negociación del acuerdo de voluntades y su ejecución, lo que en realidad determina la incorporación de dicha compañía al Arbitraje, siendo la existencia de un Grupo de Sociedades una circunstancia más bien accesoria y que claramente permite la participación de varias entidades sociales en la negociación y ejecución de un acuerdo de voluntades.
Por lo anterior es importante tener en cuenta la forma en que las diversas compañías interactúan en la celebración y ejecución de los contratos para determinar su posible contingencia en una controversia llevada al arbitraje y no simplemente atender a la existencia de facto de un Grupo de Sociedades, puesto que del análisis de la aplicación práctica de la Teoría del Grupo de Sociedades parece que es en realidad la participación activa en la relación económica de las filiales, matrices o sucursales, lo que permite su incorporación al procedimiento arbitral como partes no signatarias, y no solamente la conformación de un grupo económico.
