Los contratos de obra pública y de servicios relacionados con esta última, representan una importante fuente de trabajo y de recursos para el sector de la construcción, y también para la economía en general, como consecuencia de la gran derrama directa e indirecta de recursos financieros que genera para todas las actividades económicas involucradas en ella.
Los contratos de obra pública resultan de gran importancia para la industria de la construcción y para la economía pública y privada en general. También son instrumentos jurídicos de los que deviene un alto grado de complejidad. Lamentablemente, los mecanismos de solución de controversias en México, no cumplen con las necesidades de un sector que requiere prevención y adaptación. En adelante, se explicarán los medios de solución de controversias existentes, sus áreas de oportunidad, y la necesidad de incorporación y uso de otros medios más eficientes para la industria y las finanzas públicas.
Lamentablemente las obras públicas son altamente tendientes a sufrir complicaciones y a la litigiosidad, tanto por la multiplicidad de actores que participan, como de eventos imprevistos que suceden y que no resultan fáciles de resolver mediante soluciones simples.
Finalmente, cabe hacer nota que el hecho de que los medios de solución de controversias en las obras públicas y servicios relacionados con las mismas, no sean de fácil acceso, pero sobre todo que resulten sumamente gravosos y complicados, propicia la “tentación” de soluciones “fáciles” ajenas a la legalidad, las cuales muchas veces terminan siendo literalmente materia de corrupción y de faltas administrativas graves, tanto para servidores públicos, como de las empresas que construyen.
Por lo anterior, se describen los medios de solución de controversias existentes a la fecha, así como la necesidad de crear nuevos mecanismos más eficientes y tendientes a la transparencia y seguridad jurídica de las partes.
De ello que es necesario restringir la litigiosidad con el propósito de tener proyectos más eficientes en beneficio de las partes y de los recursos.
Medios de Solución de Controversias
En el caso de contratos de obra pública y de servicios relacionados con esta última, celebrados al amparo de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (“LOPSRM”) y el Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (“RLOPSRM”), se pueden identificar los siguientes medios de solución de controversias: (i) tribunales federales, (ii) conciliación en términos de la LOPSRM y el RLOPSRM, y (iii) arbitraje en términos de la LOPSRM, RLOPSRM o las leyes especiales que rigen a las entidades, dependencias o a las empresas productivas del Estado.
Todos ellos se explican a continuación:
Tribunales Federales
Los tribunales federales tienen competencia en términos de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (“LOTFJA”) y la LOPSRM, mismas que establecen que cualquier controversia que se susciten con motivo de la interpretación de los contratos de obra pública, serán resueltos por los tribunales federales, en términos del artículo 3, fracción VIII y 103, correspondientemente. Asimismo, existe jurisprudencia que confirma la competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa para conocer de contratos de obra pública, celebrados entre organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria.
El procedimiento ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (“TFJA”) se rige por la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (“LFPCA”), que esencialmente es una ley adjetiva para impugnar actos de autoridad que no satisfacen las necesidades de la industria.
A mayor abundamiento, es necesario destacar que la experiencia de los litigantes ha demostrado que la competencia del TFJA en este tipo de contratos, ha generado complicaciones que no se encontraban en el caso de los juzgados y tribunales del Poder Judicial de la Federación (“PJF”), dada la vocación del primero que es una autoridad jurisdiccional tendiente a la nulidad de actuaciones administrativas, y no la solución de controversias entre partes contratantes.
En este contexto, si bien se reconoce la calidad del TFJA, considera que esa autoridad judicial no es la idónea para resolver las controversias derivadas de contratos de obra pública y los particulares.
Conciliación en LOPSRM y el RLOPSRM
La conciliación es un medio de solución de controversias que regula tanto la LOPSRM como el RLOPSRM. Mediante este procedimiento, la Secretaría de la Función Pública (“SFP”), directamente o por conducto de los órganos internos de control, “coadyuva” en su calidad de “tercero mediador” a la solución de controversias existentes entre contratistas y las dependencias y/o entidades contratantes.
El procedimiento de conciliación fundamentado en los artículos 95 a 97 de la LPSOSRM, ha sido altamente criticado por la falta de vocación real de muchos conciliadores de la autoridad, que, si bien pueden tener la mejor disposición para colaborar, no cuentan con el entrenamiento y capacitación profesional que un mediador o conciliador debería tener para que su trabajo sea eficiente.
Además, siendo la SFP la misma autoridad que imputa responsabilidades a los servidores públicos, no tiene siempre una buena recepción por parte de los representantes de las dependencias y entidades contratantes al sentir “miedo” de que la misma autoridad ante la que se concilia, le finque responsabilidades por una decisión cuestionada.
Arbitraje
El siguiente es uno de los medios de solución de controversias más interesantes, pero, sin duda, el menos utilizado por el Gobierno Federal mexicano. La regulación de este mecanismo se encuentra en los numerales 98 al 104 de la LOPSRM y 295 del RLOPSRM.
En muy contadas ocasiones, en los contratos de obras públicas y/o servicios relacionados con las mismas, se encuentran cláusulas arbitrales. En general, se puede decir que ha existido una casi nula aceptación al arbitraje, pues en términos generales, y en opinión de servidores públicos que atienden la parte jurídica de las entidades y dependencias, el arbitraje resulta ser sofisticado, completo y caro, lo cual implica que no les parezca atractivo.
Tal como se ha visto, cada uno de los procedimientos de MASC existentes, tiene sus ventajas y desventajas, pero en términos generales se considera que ninguno de ellos satisface las necesidades de una industria compleja y dinámica, la cual requiere medios de solución de controversias ágiles, eficientes y menos onerosos en tiempo y forma.
Por lo anterior, es importante resaltar la utilidad de los Dispute Boards, en los proyectos de construcción y de infraestructura, y la razón por la cual serían sumamente útiles en México.
Un Dispute Board es un experto o panel de expertos que son nombrados por las partes de un contrato, en forma conjunta, y como consecuencia de un acuerdo previo, con el propósito de darle seguimiento a la ejecución del contrato para evitar controversias, emitir opiniones no vinculantes a las partes en casos que así lo requieran, o emitir decisiones contractualmente vinculantes para resolver diferencias entre las partes derivadas del contrato.
Los Dispute Boards se enfocan a la visión de que la mejor resolución de una diferencia es la acordada entre las partes, antes que convertirse en un obstáculo para el completamiento exitoso del proyecto.
Asimismo, los Dispute Boards, han demostrado a nivel internacional su gran utilidad para resolver disputas de contratos en construcción tanto privadas como públicos, pues este medio, si bien se puede utilizar en varios sectores, literalmente nació y está enfocado a esta industria.
Irónicamente es un tema que a todos en México nos parece adecuado, pero no termina por considerarse como opción para muchos, no obstante que han existido múltiples eventos y grupos de trabajo en México para demostrar sus beneficios concretos y públicos, no ha existido un acuerdo generalizado sobre la figura por desconocimiento, falta de mecanismos de planeación, programación y pago de la figura, así como por falta de política.
Es fundamental que en México se tenga plena consciencia de que no es una figura nueva ni asilada, sino que está funcionando efectivamente en otros países latinoamericanos. Los beneficios que traen los Dispute Boards en los proyectos públicos son invaluables, pues con una inversión mínima, las partes pueden beneficiarse reduciendo costos y tiempos y sobre todo obteniendo soluciones las cuales permitan a los proyectos que se completen, evitando resultar en proyectos frustrados.
La industria de la construcción mexicana no ha tomado aún conciencia plena de la importancia absoluta de los medios de solución de controversias formales en los contratos de construcción de obra pública. Sin embargo, la realidad los está llevando a una necesidad de que los actores de la industria evalúen la urgencia de hacer un cambio radical.